1

入職篇



1、三方協(xié)議可以代替勞動合同嗎？



不可以。



三方協(xié)議是普通高校畢業(yè)生和用人單位正式確立勞動關(guān)系前，明確畢業(yè)生、用人單位、學(xué)校三方在畢業(yè)生就業(yè)中的權(quán)利義務(wù)的書面表現(xiàn)形式，主要解決應(yīng)屆畢業(yè)生走上社會就業(yè)的戶籍、檔案等一系列相關(guān)問題，屬于民事法律關(guān)系的范疇。



而勞動合同是勞動者與用人單位雙方確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，屬于勞動法律關(guān)系的范疇。



因此，三方協(xié)議與勞動合同不可互相替代，三方協(xié)議的效力一般在用人單位正式接收畢業(yè)生后自行終止，畢業(yè)生與用人單位應(yīng)及時簽訂勞動合同。



法條鏈接



《中華人民共和國民法典》



第四百六十四條 【合同的定義和身份關(guān)系協(xié)議的法律適用】合同是民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。



婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定。



第四百六十五條 【依法成立的合同效力】依法成立的合同，受法律保護(hù)。



依法成立的合同，僅對當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。



《中華人民共和國勞動合同法》



第十條 【訂立書面勞動合同】建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。

已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。



用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。



2、三方協(xié)議是否可約定違約金？



可以。



三方協(xié)議不等同于勞動合同，兩者在適用法律上是不同的。



勞動合同適用《勞動法》及《勞動合同法》，根據(jù)規(guī)定，用人單位與勞動者訂立勞動合同時，只有兩種情況下可以約定勞動者支付違約金：一是在專項培訓(xùn)協(xié)議中約定服務(wù)期的，二是簽訂競業(yè)限制約定的。除以上兩種情況外，勞動合同不得約定勞動者支付違約金。



但是三方協(xié)議屬于一般的民事合同，適用《民法典》相關(guān)規(guī)定，可以在協(xié)議中約定任意一方若違約則需支付違約金，以懲罰肆意違約方。不少單位為了留住學(xué)生，以高額違約金約束學(xué)生。因此，畢業(yè)生在簽訂三方協(xié)議時，應(yīng)看清違約金條款，謹(jǐn)慎簽約，力爭對自己最有利的條款。



法條鏈接



《中華人民共和國民法典》



第五百七十七條 【違約責(zé)任】當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。



《中華人民共和國勞動合同法》



第二十二條 【服務(wù)期】用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。



勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。



用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。



第二十三條 【保密義務(wù)和競業(yè)限制】用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。



對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。



第二十五條【違約金】除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。



3、三方協(xié)議約定的違約金過高，是否可以要求降低？



可以。



違約金的標(biāo)準(zhǔn)要根據(jù)一方違約給對方造成的損失來確定，如果約定的違約金畸高或者畸低，引發(fā)爭議后當(dāng)事人可以請求調(diào)整。因此，違約金并不是約定多少就是多少，如果覺得約定的違約金過高，當(dāng)事人可以請求調(diào)整，法院通常會在實際損失的基礎(chǔ)上，綜合考量后予以確定。



法條鏈接



《中華人民共和國民法典》



第五百八十五條 【違約金】當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。



約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少。



當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。



4、用人單位提出試用一段時間后，看勞動者表現(xiàn)再決定是否與其簽訂勞動合同，可以嗎？



不可以。



試用期期限應(yīng)包含在勞動合同期限內(nèi)。試用期內(nèi)，單位亦應(yīng)與勞動者簽訂勞動合同，繳納社會保險。



另外，關(guān)于試用期的期限，法律有嚴(yán)格的規(guī)定：勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。并且，同一用人單位和同一勞動者只能約定一次試用期。



法條鏈接



《中華人民共和國勞動合同法》



第十九條 【試用期】勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。



同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。



以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。



試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。



5、試用期的工資可以隨意發(fā)放嗎？



不可以。



試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，且以上三個最低標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)同時予以滿足。



試用期的工資是有法定標(biāo)準(zhǔn)的，試用期不等于“白用期”，試用期工資不僅與勞動者的崗位和合同工資掛鉤，也與當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)。



法條鏈接



《中華人民共和國勞動合同法》



第二十條 【試用期工資】勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。



6、試用期內(nèi)，用人單位是否可以隨意解除勞動合同？



不可以。



試用期是勞動者與用人單位互相了解，互相選擇的一個重要時間段。但是，試用期期間，用人單位也不可以隨意解除勞動合同。



解除試用期的員工，需要用人單位證明勞動者存在不符合錄用條件、嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重失職等法定情形。



用人單位如果不能證明存在上述情況就隨意解除試用期的員工，則屬于違法解除勞動合同，勞動者有權(quán)主張賠償。



法條鏈接



《中華人民共和國勞動合同法》



第二十一條 【試用期內(nèi)解除勞動合同】在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由。



第三十九條 【用人單位單方解除勞動合同（過失性辭退）】勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：



（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；



（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；



（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；



（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；



（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；



（六）被依法追究刑事責(zé)任的。



第四十條【無過失性辭退】有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：



（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；



（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；



（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。



7、簽訂勞動合同只是走個流程，不用仔細(xì)看就直接簽訂可以嗎？



不可以。



勞動合同是用人單位與勞動者之間確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的書面協(xié)議。簽訂時，應(yīng)注意是否具備用人單位的名稱、住所和法定代表人、勞動者姓名、住址、有效證件號碼、勞動合同的期限、工作內(nèi)容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護(hù)等必備條款，如果對這些事項沒有約定，應(yīng)要求用人單位予以補(bǔ)齊。



勞動合同的約定條款是發(fā)生糾紛后仲裁委和法院審理案件的重要依據(jù)，簽訂時必須謹(jǐn)慎、仔細(xì)。另外，勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份，如果用人單位未將勞動合同文本交付勞動者，勞動者可要求當(dāng)?shù)貏趧有姓块T對用人單位責(zé)令改正，避免自己陷入不利的局面。



法條鏈接



《中華人民共和國勞動合同法》



第十七條 【勞動合同的內(nèi)容】勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：



（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；



（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；



（三）勞動合同期限；



（四）工作內(nèi)容和工作地點；



（五）工作時間和休息休假；



（六）勞動報酬；



（七）社會保險；



（八）勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)；



（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動合同的其他事項。



勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險和福利待遇等其他事項。



第八十一條 【缺乏必備條款、不提供勞動合同文本的法律責(zé)任】用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。



8、是否可以和用人單位約定不繳納社保，將社保費(fèi)用直接發(fā)給勞動者？



不可以。



用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費(fèi)。繳納社會保險費(fèi)是用人單位與職工共同的義務(wù)，即使雙方協(xié)商一致不繳納，該約定也因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。



應(yīng)屆畢業(yè)生入職后30日內(nèi)，單位需為其辦理社保登記手續(xù)。尤其需要注意的是，試用期內(nèi)，單位也要為職工按時足額繳納社保。



法條鏈接



《中華人民共和國勞動法》



第七十二條 社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費(fèi)。



9、勞動合同是否可以約定一定期限內(nèi)不得結(jié)婚生子？



不可以。



訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，但不得違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。



結(jié)婚自由及生育權(quán)是公民的基本權(quán)利，限制一定期限內(nèi)不得結(jié)婚、生子，違反《民法典》及《婦女權(quán)益保障法》的強(qiáng)制性規(guī)定。如果勞動合同對此有約定，屬于無效條款。用人單位不得以員工違反該條規(guī)定為由解除勞動合同，否則將構(gòu)成違法解除。



法條鏈接



《中華人民共和國民法典》



第一千零四十六條 【結(jié)婚自愿】結(jié)婚應(yīng)當(dāng)男女雙方完全自愿，禁止任何一方對另一方加以強(qiáng)迫，禁止任何組織或者個人加以干涉。



《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》



第五十一條　婦女有按照國家有關(guān)規(guī)定生育子女的權(quán)利，也有不生育的自由。



育齡夫妻雙方按照國家有關(guān)規(guī)定計劃生育，有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)提供安全、有效的避孕藥具和技術(shù)，保障實施節(jié)育手術(shù)的婦女的健康和安全。



國家實行婚前保健、孕產(chǎn)期保健制度，發(fā)展母嬰保健事業(yè)。各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，保障婦女享有計劃生育技術(shù)服務(wù)，提高婦女的生殖健康水平。



《中華人民共和國勞動合同法》



第二十六條 【勞動合同的無效】下列勞動合同無效或者部分無效：



（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；



（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；



（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。



對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。